澳門《樓宇滲漏水爭議的必要仲裁制度》有否違訴訟權？

近年來，澳門社會民生問題的立法焦點之一，非2023年6月7日獲立法會順利通過的第9/2023號法律《樓宇滲漏水爭議的必要仲裁制度》（下稱：該必要仲裁法律）莫屬。

在樓宇滲漏水爭議解決難的現實背景下，從解決民生問題的角度而言，其合理性是無容置疑，但從現今仲裁制度的角度來說，其合法理性則值得思考。當中的問題，包括當事人的自治原則，以及當事人訴訟權的基本權利的保障。

本文僅就以上第二個問題展開論述。

一、必要仲裁與自願仲裁的區別

在澳門特區的仲裁制度中，有兩個模式：自願仲裁及必要仲裁。其中，以自願模式為仲裁制度的主要組成部份，而必要模式則為例外組成部份。顧名思義，自願仲裁是當事人自願選擇仲裁，必要仲裁是法律強制、強迫當事人仲裁。

自願仲裁以當事人意思自治為基礎，體現為訂立“仲裁協議”；必要仲裁以考慮某些爭議的審理對遵守公正標準專業要求的特殊性，通過強制性質的法律規定，確立須由仲裁庭解決某類爭議的義務。

自願仲裁是一種當事人解決爭議的選擇性方式，而必要仲裁則是實證法強加予當事人的一種仲裁審理模式。兩者的淵源乃至仲裁合議庭的組成方式均各不相同；在必要仲裁中，仲裁庭必須根據立法者本身的意圖來履行其職責。

自願仲裁程序展開的唯一合法依據是當事人的“仲裁協議”，而必要仲裁的是以“法律形式”取代當事人的“仲裁協議”。

必要仲裁模式在其他國家的法制也有規定，特別在商業關係領域中更顯突出。在巴西的第一份《憲法》時期，其《商法典》曾在某些範圍規定仲裁具有必要性質（參見TÂNIA RODRIGUES DE ARAÚJO － www.taab.br-artigos）。由於必要仲裁制度出於更為高級的立法意願而非當事人的意願，故此在將其必要性視為主要特徵的同時，某些學派特别強調這一特徵，以支持必要仲裁的“公共性質”。

換言之，自願仲裁的採用是以當事人的合意意志（仲裁協議）為前提，而必要仲裁則以立法者的立法意志為前提，無需取決於“仲裁協議”。當事人的自願性是自願仲裁的本質特徵；而立法者的立法形式是必要仲裁的本質特徵。一般來說，自願仲裁適用於當事人地位平等主體之間可自由處分的屬私法領域的權利爭議解決；而必要仲裁則僅應適用於當事人地位不平等主體之間可自由處分的不屬單純私法領域的權利爭議解決。

這是私法自治原則使然形成的仲裁國際化原則，得到了大多數國家法律的認可。

二、必要仲裁與訴訟權的衝突

對於不同的當事人來說，必要仲裁可抵觸其不選擇仲裁解決爭議的意願。眾所周知，仲裁的進行與其他選擇性解決方法（ADR，如：訴訟、協商、和解、調解等）一樣，取決於當事人的自願性選擇。因此，有觀點認為必要仲裁有違澳門特別行政區的憲制性法律所賦予的基本權利－訴訟權之嫌，並質疑必要仲裁與訴諸公正的根本權利相衝突。

《澳門特別行政區基本法》第36條規定，“澳門居民有權訴諸法律，向法院提起訴訟，得到律師的幫助以保護自己的合法權益，以及獲得司法補救。澳門居民有權對行政部門和行政人員的行為向法院提起訴訟。＂。根據該規定，毫無疑問澳門特區居民為保護自己的合法權益享有訴諸法律及向法院提起訴訟的基本權利，這是澳門特區的憲制性法律所賦予，不容侵犯。但是，問題在於這一權利的行使的權能是否沒有任何界限和邊際！？

任何權能都包涵權利與行使，基本權利也不例外。在此，須將這基本權利一分為二：權利與行使。亦即，權利是指權利的本身，行使是指權利的行使方式。我們知道，基本權利的前提是存在一個政治社會以保障其有效性。葡萄牙學者認為，“當個人權利屬於政治社會的一部分，那麼基本權利並非為絕對的權利，基本權利需要與其他個人權利相協調，並且當為了維護社會及實現基本社會價值時，甚至還需承受必要的壓迫和限制”。

在各個國家，基本權利都是在憲制層面得以確立的，但在確定其內容方面無疑是未明確及空洞的，以及其本身具有抵觸性，需要公共權利的介入，以確立其方向，並解決其衝突的問題及確保其有效實現，該介入意味著複雜的權利制度，並在立法權、行政權和司法權之間根據平等分權的概念進行分配。

行使基本權利時必先以法為前提，否則權利的行使便失去依據。因此，任何基本權利都應是“依法”行使的。即使憲制性法律已賦予某項基本權利，但不代表權利人在行使時無需依法為之。儘管《澳門特別行政區基本法》上述條文沒有載明，但仍可理解訴諸法律及向法院提起訴訟的基本權利是依法行使的。亦即，訴諸法律以及向法院提起訴訟以保護自己的合法權益的權利，也須按照法/法律規定為之。

申言之，按照澳門特區的憲制性法律，並沒有排除對訴諸法律及向法院提起訴訟的基本權利設定任何界限和邊際的可能性。問題僅在於，設定的界限和邊際有否改變這項基本權利的本質，以致影響或損害人們保護自己合法權益的憲制性目的。

即使澳門特區的憲制性法律確立了此項基本權利，但也不妨礙立法者得通過認為適當的方式，強制規定當事人進行司法訴訟以外的爭議解決機制（如：仲裁）以保護自己的合法權益。這不失為“訴諸法律”基本權利的體現，只要有關基本權利規定的效力存在有效和獨立的司法保護，以此監督政府權力對憲法的遵守。“訴諸法律”的“法律”就正如該必要仲裁法律。至於限制“向法院提起訴訟”的問題，是基於該必要仲裁法律的訴諸，將“法院”限定為“仲裁機構”，因而將“訴訟”改定為“仲裁”，這就是以上學者所指為了維護社會及實現基本社會價值時，需承受必要的壓迫和限制了。

因此，必要仲裁的強制性並沒有改變訴訟權的基本權利的本質，而僅是通過強制性來限制該基本權利的行使方式：仲裁。

三、必要仲裁在仲裁制度的演變及與訴訟趨同

然而，這是否意味著否定了訴訟權的“訴訟”方式？這涉及仲裁與訴訟之間是否全然不同、互不相容、不能替代的議題了。從仲裁歷史的經典理論說起。

在仲裁制度的發展史上，中世紀的法律文藝復興時期具有重要意義；在這一時期，仲裁理念不斷發展並從私人性質的制度逐漸轉變為具訴訟特徵或公共特徵的制度。這一現象不止和法律文化的革新相關，而且源於當時經濟生活和社會生活的嶄新要求：仲裁開始被視為一種便捷的審判形式且非常有利民商事糾紛的快速解決。在當時以具有重要意義的“喚醒＂和不斷膨脹的商業關係為特徵的歷史時刻的各個方面使民商事糾紛層出不窮，即便十字軍東征運動(Cruzadas)也無法對當時這種商業關係無動於衷。

所有這些學術研究及其成果都為描述仲裁價值在普通法早期，特别是表現在法律形態的新型、原始和全面的框架上作出貢獻。儘管他們仍然以羅馬法的原則作為出發點，但是，透過司法見解和立法，仲裁員的裁決逐漸被賦予和公共司法官的判決相同的法律效力。

這一時期的立法逐漸出現自願仲裁和必要仲裁之區别 ― 實證法對當事人施加這種區別。基於這一區別，仲裁裁決的效力隨後也得以確立：最初只限於必要仲裁裁決的效力等同於司法判決的效力﹔隨後，這一等同逐漸擴展至自願仲裁。總括而言，在仲裁制度漫長的歷史進程中，最初是仲裁的性質，其後是仲裁的效力逐漸取得與公共司法相同的效果。如果不是中世紀整個歷史時期強調中央集權這一政治進程，並在司法領域不斷減低許多以仲裁為基礎的私人司法模式的影響，上述演變在總體上將取得極為令人矚目的成果。

從以上的仲裁歷史演進過程中可見，仲裁，尤其必要仲裁已成為具有訴訟特徵或公共特徵的制度，獲賦予和公共司法官的判決相同的法律效力，取得與其相同的效果，而且非常適合民商事糾紛的解決。

以全球角度視之，伴隨分權和信息化思潮的發展，各地立法逐漸承認法院行使管轄權專屬性原則的相對性。除了對某些爭議設定限制之外，承認訴訟權可由公共權力以外的機構行使，並賦予該等機構的裁判具有與司法當局相同的價值和效力。

對這一制度，應以肯定方式理解仲裁裁決與具有管轄權的法院的裁判具有同等價值。根據Castro Mendes的精闢論述，於仲裁中，在不損害當事人按照自治原則所應有仲裁方式以外的其他權能前提下，為了達致與通過司法程序取得的結果的真正等同之效果，關鍵在於在仲裁程序的過程中，必須嚴格遵守作為民事訴訟法的定律的某些原則，如：辯論原則及武器平等原則。

從履行廣義的合法性原則的角度而言，訴訟與仲裁的標準是相同的。就兩者的互通性來說，近年也存在將仲裁程序的屬性和步驟向本義司法程序作出某種延伸的趨勢。例如，澳門《民事訴訟法典》第7條確立的具有革新意義的形式合適原則就賦予法官不拘形式的決定性權力。

我們知道，仲裁中當事人可選擇依法律或衡平原則以解決他們之間的爭議。那麼，在其他情況下依照衡平進行審判的可能性明顯地不是仲裁程序的專有特性，也使司法程序和仲裁程序的法律分野減弱。儘管二者普遍不同，但是，在其實際效果方面，司法程序和仲裁程序的基本脈絡在法律上應屬相互等同。

在現代ADR體系中，仲裁是一種與司法訴訟最為接近的方式，屬准訴訟。既然仲裁具有訴訟的特徵，而且其裁決被賦予與司法判決相同的法律效果，那麼，必要仲裁與向法院提起訴訟以保護人們合法權的基本權利和自由的保障，似乎並沒有實質性的抵觸。在憲制上，不應排除將必要仲裁與公共管轄的司法訴訟作出類似化的看待處理，因為兩者之間不是全然不同、互不相容，相反是可予替代的。

四、仲裁相當於或不相當於訴訟的意義問題

儘管必要仲裁制度是出於立法者基於某些公共利益或原因而設定的特殊意願，但畢竟《澳門特別行政區基本法》生效前該制度已建立，而且隨著《澳門特別行政區基本法》生效而過渡成為澳門特區的有效法律。

從這角度看，必要仲裁沒有違反《澳門特別行政區基本法》第36條規定賦予訴諸法律的訴訟權的基本權利。當時的有關制度被認為僅適用於某些涉及當事人地位不平等主體之間不屬單純私法領域的權利的爭議解決。但現時，該必要仲裁法律所解決的卻是當事人地位平等主體之間屬私法領域的權利爭議（樓宇滲漏水爭議）。在此情況下，該必要仲裁法律會否違反上述基本權利？

關鍵在於該必要仲裁法律的規定設置上。主要從“仲裁相當於訴訟”及“仲裁不相當於訴訟”兩個意義來分析。

從第一個意義分析。按照該必要仲裁法律的規定，整個仲裁的所有組成部份都是強制按照其有關規定為之，除仲裁機構的程序規章（注意：須聽取法務局的意見）外，仲裁機構、仲裁庭組成、仲裁程序、仲裁規章、裁決適用法律及仲裁負擔等全以法律法規形式“一手包辦”，排除了當事人的自決的選擇權，因此，該必要仲裁法律強制範圍不僅是涉及爭議解決的方式，而是涉及由頭至尾的整個仲裁過程。立法者言明設置理念是以必要仲裁裁決來取代第一審訴訟判決。必要仲裁變相成為同樣受法律程序規定的訴訟，這相當於是立法者將第一審的訴訟權“外判”給仲裁機構行使了。亦即，形式是仲裁，實質是訴訟。此外，立法者表明為了兼顧保障訴諸法院的權利，故規定對必要仲裁的裁決可向中級法院提起上訴，但不得向終審法院再提起上訴。對立法者預期有關爭議不會有過高的利益值而言，這樣安排的“兩審終局”應是合理的，已保障居民訴諸“法院”的權利。

但從第二個意義分析。由於仲裁與訴訟之間確存在本質上的分野，不能將仲裁視為相當於訴訟。這樣，必要仲裁裁決就不是第一審的訴訟判決，前者是不折不扣的仲裁裁決，談不上取代後者。必要仲裁裁決可向中級法院提起上訴，雖兼顧保障訴諸法院的權利，但保障是不全面的，只屬兼顧性。提起上訴屬於民事訴訟中的平常上訴，要知道提起上訴與提起第一審的訴訟不同，上訴須受一系列規定的上訴條件限制﹔在上訴行使的訴訟權與第一審訴訟權相比，前者是局部的、受限的，所以，不能以此視為已保障訴諸法院的權利。

從比較法看，在同樣強制性的美國法院附設仲裁中，仲裁裁決作出後，不服的當事人可在一定期限內申請法院的審理，而不是上訴。我國內地的勞動爭議解決在申請程序上雖然也是強制仲裁的，仲裁裁決作出後也可在一定期限內向法院申請審理，但同樣是法院的審理，而不是上訴。不論美國法院附設仲裁，還是我國內地的強制勞動仲裁，它們的共通點都是在仲裁裁決作出後置設法院審理的機制，而不是上訴審的機制。基於兩者存在區別，也許當地的立法者認為僅僅上訴審未能全面、充分地滿足當事人訴諸法院的權利，只有法院的審理才能做到。

在主流制度下，仲裁裁決具“一裁終局”的特點。該必要仲裁法律下的必要仲裁裁決與上訴權構成“一裁一審”。當中的“一裁”明顯與上述特點相悖，而“一審”只屬上訴審，未達致訴訟權的全面、充分的保障。

在這意義看來，有必要求助該必要仲裁法律本身的意圖是否為實現支持必要仲裁的公共性質，致使立法者應設定這一更為高級的立法意願，以克服其存在未能全面、充分地保障上述權利的不足。公共性質在樓宇滲漏水爭議解決難，以及當衍生的各種社會問題上，可以理解為存在某些“公共利益”或“特殊原因”，使立法者不得不超越當事人意願而設定這一更為高級的立法意願。

這樣，該必要仲裁法律即使有違訴訟權都合法理的。

五、結語

無論哪個意義，筆者認為採用必要仲裁關鍵在於，從澳門自身的實際情況出發，結合比較和批判不同法域的相關做法所得出的是否適宜的判斷。澳門自身的實際情況包括訴訟與仲裁之間的發展關係與問題，以及對有關私法領域爭議採用必要仲裁的合理性，尤其當有關爭議可引發公共利益的問題時，該必要仲裁法律便有合理性了。

雖然立法者沒有言明，但以必要仲裁方式解決有關爭議，既可解決澳門社會民生難題，又可減輕法院的訴訟負擔以提升司法效率，也可促進仲裁業的可持續發展，這“一舉三得”的舉措，值得老百姓的支持，也值得法律界的理解。

誠然，在仲裁國際發展潮流中，必要仲裁是另類。對解決私法領域的爭議，應以最少介入為原則，才能與國際化接軌！

澳門科技大學法學院博士研究生 蘇兆基